2010年7月1日，《中华人民共和国侵权责任法》正式实施。在7月1日之后，国务院2002年颁布的《医疗事故处理条例》是存、是废，在国务院各相关部委之间一直有不同的声音。据悉，就是在国务院法制办内部，对这个问题的看法也不尽统一。

    《法治周末》记者从相关人士处获悉，最近一周，国务院法制办还在各大部委之间做调研、征求意见。

    问题到底该如何解决?就此，《法治周末》记者专访了曾多次参与问题讨论的中央财经大学法学院副教授郭华，试图解析问题解决的路径。

    《医疗事故处理条例》面对存亡抉择

    7月1日，是《中华人民共和国侵权责任法》正式实施的日子。

    该法的实施，将一直备受诟病的《医疗事故处理条例》再一次置于生死路口。

    有专家曾公开断言，侵权责任法施行后，国务院的《医疗事故处理条例》将自动废止。

    然而，《法治周末》记者从相关人士处获悉，就在《中华人民共和国侵权责任法》实施前的这些日子里，就《医疗事故处理条例》是存是废，国务院相关部门还在各部委之间做调研、征求意见。各相关部委之间一直有不同的声音。据悉，就是在国务院法制办内部，对这个问题的看法也不尽统一。

    这至少说明，自动废止之说，很难说!

    在侵权责任法正式实施之际，《法治周末》记者专访了曾多次参与相关内部问题讨论的中央财经大学法学院副教授郭华。

    一直在"带病"运行

    医疗事故技术鉴定制度面临存亡抉择

    据了解，医疗事故技术鉴定制度自1987年确立，到2002年国务院颁布《医疗事故处理条例》，在15年颇受争议的过程中，形成了设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市地方医学会、中华医学会负责组织鉴定的基本体系。

    这一体系，在2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题决定》实施时，尽管受到冲击，但并未受到太大影响。在2010年7月1日，侵权责任法实施之际，该体系却面临存亡抉择。

    医疗事故技术鉴定制度是存还是亡，抑或存续并再次完善?

    对此，不仅学者之间存在不同观点，而且但凡涉及医疗纠纷的机关、部门之间也存在争议，如何解决，确实是一个亟待探索与研究的问题。

    在郭华看来，其实医疗事故技术鉴定制度建立依据早就与立法法发生了冲突。

    医疗事故技术鉴定制度建立的依据，无论是1987年的《医疗事故处理办法》，还是2002年4月4日的《医疗事故处理条例》，均存在与《中华人民共和国立法法》冲突的问题。

    其主要冲突为，《医疗事故处理条例》规定了医疗事故的民事赔偿与涉及诉讼的鉴定问题。

    而根据立法法第八条的规定，民事法律基本制度与诉讼制度只能由法律规定，有关医疗事故技术鉴定部分内容属于诉讼制度，而不仅仅涉及行政管理的问题。

    基于此，实践中，尤其是诉讼活动在医疗纠纷上的"案由"，侵权赔偿数额的确定，以及绕过医疗事故技术鉴定而委托司法鉴定，其依据均违反上位法，导致与其他法律不协调，可以说，这一体制一直在"带病"运行。

    《医疗事故处理条例》面对侵权责任法，更会加深法律体系之间的矛盾，并被置于存亡的路口。

    十五年"经验"面临寿终正寝?

    涉及医疗纠纷部门之间争议不断

    医疗事故技术鉴定制度的命运如何，涉及医疗纠纷的部门之间仍是争议不断。

    郭华解释说，卫生行政部门作为医疗行政管理部门，为了减少自己管理上可能带来的压力，维护被管理者(医院)的利益，认为《医疗事故处理条例》在处理医疗事故纠纷中具有便捷性，作为处理依据应当保留。同时，医疗事故技术鉴定制度在医疗纠纷处理过程中形成了相对完整的鉴定组织与体系。如果废止《医疗事故处理条例》，这种多年形成的组织必然解散，15年的"经验"也就寿终正寝，卫生行政部门在处理这类纠纷经由何种组织，仍是一个令人忧虑的问题。

    人民法院作为处理医疗纠纷的司法机关，面对医疗纠纷处理的现实困难，尽管严格按照侵权责任法采用一元化处理模式，有利于实现法律适用的统一。但因各地情况的不同以及医疗纠纷处理的难度，保留《医疗事故处理条例》，可存在多元化选择余地，是一种较优的选择，即使在实践中不采用医疗事故技术鉴定，相对来说，其多元模式仍优于一元模式。

    司法行政部门作为司法鉴定的管理机关，因医疗事故技术鉴定存在问题，特别是医学会鉴定的"兄弟姐妹"相互鉴定，给司法鉴定管理带来了一定的困难。尤其是"医疗事故技术鉴定中涉及的有关问题，如尸检、伤残等级鉴定等属于法医类鉴定范围"，造成了司法鉴定与医疗事故技术鉴定之间的冲突，以至于认为，将涉及卫生行政管理的事项而不作为诉讼活动证据的，可由卫生行政部门组织鉴定，涉及诉讼的鉴定应当按照全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》执行。

    国务院法制部门作为具体解决《医疗事故处理条例》与侵权责任法冲突的机构，面对《医疗事故处理条例》在法律位阶上存在的问题，以及不断被司法实践超越的现实，保留《医疗事故处理条例》行政管理职能，预防医疗事故出现，仍是行政法规不可缺乏的内容，如何协调这些问题，则是完善立法面临的困难。

    不同观点与抉择思路

    医疗事故鉴定仅作为"行政处理"依据

    郭华透露，在医疗纠纷的鉴定中，司法鉴定相对于医学会的医疗事故技术鉴定，在专业上确实存有一定差距;存在着医疗事故技术鉴定的鉴定程序违反科学规律的问题;也存在着医疗事故技术鉴定问题丛生以及医学界与司法界对不同鉴定主体的不同评价等问题。

    因此，有学者认为，根据侵权责任法的规定，诊疗活动中只要医院存在过错，医疗机构就得承担赔偿责任。医疗鉴定委员会鉴定是否构成医疗事故的前提将失去其必要性，在医疗侵权纠纷中依据上位法选择适用侵权责任法，条例将随之作废，备受争议的医疗鉴定委员会也将逐渐淡出历史舞台。

    但是，也有学者不同意此观点，他们认为，国务院公布的《医疗事故处理条例》是行政法规，应当以处理医疗事故责任人员为主，而不应当以此作为处理民事纠纷的依据。侵权责任法实施后，医疗事故技术鉴定和行政处罚的功能应当继续保留，但医疗纠纷的司法鉴定和民事赔偿不继续适用《医疗事故处理条例》。

    有观点认为，侵权责任法属于实体法;鉴定属于程序法问题。作为实体法的侵权责任法不便对医疗损害的鉴定问题进行规范，尤其是涉及鉴定体制的问题，更不宜在实体法中作出规定。由于侵权责任法属于私法的范畴，鉴定模式的选择属于公法的范围，不可能也不应当对鉴定启动以及鉴定模式的选择等问题作出规定。

    郭华提出，在处理医疗纠纷中，选择何种鉴定模式，既要考虑到鉴定主体的鉴定能力，也要考虑到鉴定程序的正当性。

    相对于医疗技术事故来说，司法鉴定人对患者死亡原因的判断和所造成伤残等级的鉴定具有专长，而对医生的医疗行为是否存在过错，以及医疗行为与患者的损害后果是否存在因果关系的判断，需要临床经验丰富的医师加以判断。